Từ ngữ và luật pháp

minh họa: Khều.

Bài viết này bàn về một số thuật ngữ trong pháp luật kinh doanh dựa vào ý kiến của một số chuyên gia, luật sư tại các hội thảo liên quan do Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) thực hiện.

Về thuật ngữ “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài”

Luật Đầu tư 2005 giải thích “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại”.

Theo đó, có thể hiểu chỉ cần có 1% vốn nước ngoài cũng được coi là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Cách hiểu như vậy có lẽ chỉ gây rắc rối với những doanh nghiệp kinh doanh có ngành nghề trong danh mục hạn chế nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) như trường hợp Mekophar (vốn nước ngoài chiếm gần 5%). Tuy nhiên, nó lại là một cơ hội cho các doanh nghiệp trong nước khác khi Nhà nước đã bảo hộ họ khỏi những đối thủ nước ngoài.

Nguyên Bộ trưởng Thương mại Trương Đình Tuyển cho rằng: “Doanh nghiệp tham gia phân phối dược phẩm lẽ ra không được niêm yết. Nếu cho niêm yết, phải có chính sách riêng về room ngoại”. Như vậy, không chỉ doanh nghiệp niêm yết mà cả doanh nghiệp chưa niêm yết cũng phải cân nhắc khi cho NĐTNN góp vốn, mua cổ phần. Giải pháp đưa ra là Nhà nước có thể mở room cho NĐTNN vào những doanh nghiệp này nhưng mức tỷ lệ chắc chắn phải thấp hơn rất nhiều mức 49% như một số ý kiến đề xuất, vì thực tế với tỷ lệ này NĐTNN hoàn toàn có thể thông qua nhiều cách thức khác nhau để chi phối doanh nghiệp, chi phối thị trường.

Một vấn đề khác liên quan đến vốn đầu tư nước ngoài là quy định về đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Trong Luật Đầu tư thì hình thức góp vốn, mua cổ phần có thể là đầu tư trực tiếp hay gián tiếp tùy thuộc vào việc nhà đầu tư có tham gia quản lý doanh nghiệp hay không. Trong khi đó, NĐTNN đầu tư gián tiếp thông qua thị trường chứng khoán (Luật Chứng khoán điều chỉnh) hoàn toàn có quyền tham gia quản lý doanh nghiệp, việc có tham gia quản lý hay không phụ thuộc vào tỷ lệ góp vốn. Do đó, phân biệt đầu tư trực tiếp và gián tiếp thông qua quyền tham gia quản lý là không chính xác và luật cũng không giải thích rõ thế nào là tham gia quản lý?

Vì sự lẫn lộn này nên có ý kiến yêu cầu áp dụng luật ưu tiên là Luật Chứng khoán thay vì áp dụng Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư cho trường hợp của Mekophar với lý do Mekophar đã lên sàn nên NĐTNN được nắm giữ đến 49% vốn điều lệ. Như vậy nên bỏ quy định hình thức đầu tư trực tiếp và gián tiếp như khuyến nghị của ban soạn thảo.

Thuật ngữ “người đại diện theo ủy quyền”

Điều 4.14 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Người đại diện theo ủy quyền là cá nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần ủy quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quy định của luật này”. Quy định như vậy có nghĩa “cổ đông là cá nhân trong công ty cổ phần không được phép ủy quyền cho người khác”.

Để tham gia quản lý doanh nghiệp có vốn góp thì tổ chức phải thông qua cá nhân cụ thể đại diện cho phần vốn góp đó, việc ủy quyền đó phải thông qua những tiêu chuẩn và điều kiện cụ thể nhằm đảm bảo minh bạch. Tuy nhiên, trong phần quy định về công ty cổ phần thì không quy định cụ thể về người đại diện theo ủy quyền. Vì việc cử người đại diện của công ty cổ phần sẽ rắc rối hơn do phải tham gia vào quá trình bầu, miễn nhiệm thành viên hội đồng quản trị thông qua đại hội đồng cổ đông, do đó, tổ chức có bị hạn chế quyền thay thế, rút người đại diện của mình trong hội đồng quản trị hay không thì Luật Doanh nghiệp 2005 không đề cập.

Thuật ngữ “doanh nghiệp nhà nước”

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ”. Xác định như vậy là chưa hợp lý. Như vậy doanh nghiệp mà Nhà nước nắm 49% vốn thì gọi là doanh nghiệp gì? Hơn nữa, dù là doanh nghiệp nhà nước nhưng Nhà nước cũng không thể thông qua các quyết định quan trọng nếu không nắm giữ trên 75% vốn điều lệ, và nếu kết hợp giữa Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư thì chúng ta sẽ có thêm khái niệm mới là “doanh nghiệp nhà nước có vốn đầu tư nước ngoài”!? Mặt khác, quy định này cũng bất công với nhà đầu tư tư nhân và nước ngoài khi góp vốn cùng Nhà nước nhưng lại bị hiểu là “doanh nghiệp của nhà nước”!?

Để hiểu đúng về hai khái niệm “doanh nghiệp nhà nước” và “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” cần nhận thức trên cơ sở các thành phần kinh tế trong nền kinh tế nước ta. “Doanh nghiệp nhà nước” không phải là một loại hình doanh nghiệp mà là khái niệm liên quan hình thức sở hữu, doanh nghiệp nhà nước thuộc thành phần kinh tế nhà nước, tức Nhà nước nắm 100% vốn. Các hình thức sở hữu hỗn hợp có thể là thành phần kinh tế tư bản tư nhân (vốn hỗn hợp giữa nước ngoài và tư nhân) hoặc là thành phần kinh tế tư bản nhà nước (vốn hỗn hợp giữa nước ngoài và nhà nước). Thực tế, hai khái niệm “doanh nghiệp nhà nước” và “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” được quy định rất mờ nhạt trong Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư.

Thuật ngữ hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn

Luật Thương mại 2005 quy định hợp đồng qua sở giao dịch hàng hóa bao gồm hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn. Nhưng thông lệ quốc tế phân biệt cụ thể hơn: hợp đồng tương lai (Futures Contract), hợp đồng kỳ hạn (Forward Contract) và hợp đồng quyền chọn (Option Contract). Hợp đồng tương lai được thỏa thuận và mua bán thông qua người môi giới, được mua bán trên thị trường tập trung và được tính hàng ngày theo giá thị trường. Hợp đồng kỳ hạn được thỏa thuận trực tiếp giữa hai bên giao dịch, trên thị trường phi tập trung và được thanh toán vào ngày đáo hạn.

Thống kê của thế giới chỉ 1-5% số hợp đồng tương lai trên thị trường thực sự được giao dịch (diễn ra việc giao hàng giữa các bên), còn lại hầu như chỉ diễn ra sự thanh toán lãi lỗ giữa các bên. Ngược lại, hầu hết mọi hợp đồng kỳ hạn đều diễn ra việc giao hàng thực sự giữa các bên.

Theo giải thích của Luật Thương mại 2005 thì hợp đồng kỳ hạn là thỏa thuận giữa bên mua và bên bán nhưng lại được thực hiện qua sở giao dịch hàng hóa, khái niệm này là sự kết hợp lẫn lộn giữa hai hợp đồng phổ biến theo thông lệ quốc tế. Luật Thương mại 2005 không có quy định về hợp đồng tương lai, chỉ có hợp đồng quyền chọn nhưng quy định về hợp đồng quyền chọn còn rất thiếu và chưa nêu rõ bản chất của loại hợp đồng này. Mục đích của hợp đồng quyền chọn là ngăn ngừa rủi ro và kinh doanh chênh lệch giá, do vậy, nó hoặc là một phần của hợp đồng tương lai hoặc là một công cụ tài chính phái sinh, cần bổ sung quy định chặt chẽ và đúng bản chất của loại hợp đồng này.

Thực tế, quy định Sở Giao dịch hàng hóa Việt Nam (VNX) về các loại hợp đồng (quy chế giao dịch hàng hóa theo phương thức báo giá, ban hành kèm theo Quyết định số 53/2011/QĐ-VNX ngày 28-10-2011) đã bổ sung thêm định nghĩa hợp đồng tương lai, một loại hợp đồng không có trong Luật Thương mại 2005!

Thị trường giao dịch hàng hóa thông qua các sở giao dịch sẽ ngày càng phát triển ở nước ta, những quy định chặt chẽ sẽ đảm bảo hạn chế những rắc rối phát sinh trong quá trình vận hành thị trường này. Vì vậy, người viết thống nhất với ý kiến của ban soạn thảo đề nghị sửa khái niệm hợp đồng kỳ hạn thành hợp đồng tương lai để phù hợp với thông lệ quốc tế và bổ sung các quy định về hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn.